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Imaginez. Vous avez co-fondé une société. Vous vous êtes battu pour la levée de fonds. Vous êtes là depuis le début, vous avez codé les premières lignes, vous avez recruté les premières équipes. Et un jour vous remarquez que votre associé vous parle moins. Que les réunions avec les investisseurs se font sans vous. Qu’un salarié que vous croisiez tous les jours a disparu, sans qu’on vous ait prévenu.
Vous n’avez pas encore compris ce qui se passe. Mais lui, oui.
Et nous aussi.
On va vous expliquer pourquoi.
Requalification d’un cofondateur en contrat de travail : l’histoire d’un CTO évincé
Conflit entre associés après une levée de fonds
Clodomir et Théodoric ne s’aimaient pas spécialement. Ils s’étaient trouvés utiles.
L’un avait le produit, l’autre avait le business.
L’un savait construire, l’autre savait vendre.
Classique.
La levée de fonds avait tout accéléré.
Un VC à la cap table (table de capitalisation est le document qui recense de manière précise qui détient quoi dans le capital d’une société), un pacte d’associés signé à minuit sur DocuSign après trois semaines de négos, et soudain la société n’était plus un truc entre deux personnes : elle avait des comptes à rendre à ses investisseurs, des milestones, une gouvernance formalisée.
Ce genre de moment révèle les gens.
Les premiers signaux sont toujours discrets.
Tout d’abord quelques remarques désagréables de son associé.
Des mises au point.
Du coaching.
Les tensions s’installent et finissent par empêcher Théodoric de dormir car il voit bien que c’est lui la partie faible.
Théodoric est le CTO. Il est passionné par son métier, un peu plus « humain » que Clodomir et n’est pas aussi impliqué dans la partie juridico-business de l’entreprise.
Un jour, un salarié est licencié un vendredi, et Théodoric l’apprend le lundi suivant, par hasard, dans un couloir.
Un Slack avec le VC où il ne figure plus.
Une décision stratégique actée dans un board meeting informel auquel il n’a pas été convoqué.
Chaque événement, pris isolément, a une explication plausible.
Ensemble, ils dessinent quelque chose de très précis : une campagne d’éviction de la part de Clodomir qui se prend pour le grand chef à plume du petit bateau devenu un moyen bateau.
Clodomir ne cherchait pas uniquement à humilier son associé. Il cherchait à le rendre progressivement inutile, à le faire douter de sa propre légitimité.
Ce que Clodomir n’avait pas prévu, c’est que Théodoric allait consulter une avocate.
Dirigeant sans mandat social : ni sur le Kbis, ni dans les statuts
Quand une avocate en droit des sociétés reçoit ce genre de dossier. Elle ne commence pas par la stratégie mais par la carte d’identité de la société, des associés, des dirigeants et du conflit.
On commence tout simplement par fouiller.
C’est comme un mini audit plus ou moins ciblé.
On fouille, on refouille. On réfléchit, on cherche.
Théodoric est catégorique quand il explique sa situation : « je suis directeur général de cette société ».
Vraiment ?
Pourtant il n’apparaît pas sur le Kbis.
Tiens donc.
Tout dirigeant social doit apparaître sur le Kbis et là ce n’est pas le cas. Pas non plus de trace de signature d’un procès-verbal qui le désigne en tant que dirigeant.
Sauf que pendant cinq ans, il a managé des équipes, pris des décisions techniques et stratégiques, répondu à des objectifs fixés par Clodomir, rendu des comptes, été recadré lors de certaines réunions, et reçu une rémunération régulière.
Vous voyez où ça mène ?
Quand une personne travaille pour une société, sous les instructions d’une autre, contre rémunération, sans réelle autonomie sur ses propres conditions de travail, le droit du travail a un nom pour ça. Un contrat de travail. Peu importe qu’on l’ait appelé « associé », « co-fondateur » ou autre chose.
Alors le jour où Clodomir a sorti la mitraillette pour Théodoric parte plus vite
Théodoric lui a sorti la sienne qui était prête.
Clodomir s’énerve : « quoi, toi salarié ? Mais tu es un co-fondateur comme moi tu le sais très bien alors hors de ma vue toi et la mise en demeure de ton avocate »
Comment se fabrique la preuve du lien de subordination
Les preuves du lien de subordination se fabriquent sans le faire exprès.
Chaque mail où Clodomir fixait des objectifs non négociables à Théodoric. Chaque Slack où il validait ou refusait ses décisions. Chaque réunion où Théodoric rendait compte de son avancement. Chaque recadrage écrit. Tout ça, dans un contexte litigieux, devient une pièce au dossier.
Cherche-t-on vraiment à gagner dans ce genre d’affaires ?
Pas nécessairement.
Il suffit que le risque soit suffisamment concret et chiffrable, pour que négocier devienne la seule option rationnelle :
- Des cotisations sociales patronales non versées sur cinq ans, recalculées rétroactivement avec pénalités.
- Une indemnité de licenciement, parce qu’on ne rompt pas un contrat de travail sans motif réel et sérieux.
- Des dommages et intérêts si la rupture est jugée abusive.
- etc.
Pour une jeune entreprise qui a levé des fonds, ce scénario est une catastrophe.
Pas parce que la société perdrait forcément aux prud’hommes, car tout se plaide et se défend. Mais parce qu’une procédure prud’homale, ça dure deux à quatre ans, ça coûte cher, et surtout ça apparaît dans la data room de la prochaine levée de fonds. L’investisseur qui découvre un litige en cours avec un fondateur ne fait pas la distinction entre « légitime » et « non-légitime » : il se retire.
Négocier avec un risque chiffré plutôt qu’aller aux prud’hommes
Le moment où vous arrivez à une négociation avec une bombe dans la poche, c’est un moment particulier. Parce que la bombe, vous ne voulez pas nécessairement la faire exploser. Vous voulez juste que l’autre sache qu’elle existe.
Dans ce type de conflit, le fonds a ses propres intérêts. Il veut la continuité, il veut éviter le litige, il veut protéger la valeur.
Clodomir le sait et se couche.
La négociation a duré six semaines.
Elle a porté sur trois choses :
- le prix de rachat des parts de Théodoric (ça coûte combien un redressement URSSAF sur autant de mois de salaires de CTO ?)
- les conditions de sa sortie opérationnelle, et
- une clause de confidentialité réciproque.
Maintenant décortiquons pourquoi ça tient juridiquement.
Requalification en contrat de travail d’un cofondateur : le raisonnement juridique
Mandataire social, dirigeant de fait ou salarié : les trois qualifications
Les dirigeants de sociétés n’ont pas la qualité de salarié : ils sont mandataires sociaux.
Les mandataires sociaux (Président /CEO ; DG /COO etc.) sont les personnes chargées d’une mission pour le compte de la société au nom de laquelle ils sont habilités à agir.
Ils se chargent de faire tout ce qui est utile au bon fonctionnement de la société.
Ils gèrent la société.
La différence fondamentale avec le salarié tient à l’absence de lien de subordination.
Mais les deux statuts ne sont pas incompatibles : un dirigeant peut cumuler son mandat avec un contrat de travail, à condition que ce contrat corresponde à un emploi effectif, c’est-à-dire à des fonctions techniques distinctes du mandat, et qu’un lien de subordination soit caractérisé pour ces fonctions-là.
Théodoric n’a aucun mandat social. Il n’est ni dans les statuts, ni sur le Kbis.
Le débat sur le cumul ne se pose donc pas vraiment ici.
La question est simple : sous quelle qualification a-t-il exercé ses fonctions pendant cinq ans ?
Le raisonnement se fait par élimination
Trois qualifications sont théoriquement possibles :
La première est le mandat social : un mandat social suppose une désignation formelle, une inscription, un acte. Rien de tout cela n’a existé dans notre cas (alors qu’il suffisait d’un tout petit papier à signer/régulariser).
La deuxième est le dirigeant de fait. La jurisprudence commerciale le définit comme celui qui exerce en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société (Cass. com., 25 janv. 1994). C’est l’argument que Clodomir va tenter. C’est là qu’il est important d’avoir préparé la stratégie en amont et avoir collecté des pièces avant de dégainer.
La troisième qualification, c’est le contrat de travail.
Les trois critères du contrat de travail et le lien de subordination (Cass. soc., 13 nov. 1996)
Comment on qualifie un contrat de travail ?
La Cour de cassation pose trois critères cumulatifs : prestation de travail, rémunération, lien de subordination (Cass. soc., 13 nov. 1996, Société Générale). Les deux premiers ne font pas débat – Théodoric travaillait et était rémunéré. Tout repose donc sur le troisième.
Le lien de subordination, c’est « l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements. »
Ce triptyque ordre / contrôle / sanction se retrouve dans les échanges entre Clodomir et Théodoric : des objectifs fixés unilatéralement (ordres), des validations ou refus de décisions (contrôle), des recadrages écrits (sanction au sens large).
Chaque pièce doit alimenter l’un des trois critères.
Conclusion : Le suivi juridique d’une société et l’audit juridique d’une société ont de la valeur.
A bon entendeur.
FAQ : requalification d’un cofondateur en contrat de travail
Un associé ou cofondateur peut-il être requalifié en salarié ?
Oui. Peu importe qu’on l’ait appelé « associé » ou « cofondateur » : quand une personne travaille pour la société, sous les instructions d’une autre, contre rémunération et sans réelle autonomie sur ses propres conditions de travail, le droit du travail y voit un contrat de travail.
Quels sont les critères du contrat de travail et du lien de subordination ?
La Cour de cassation pose trois critères cumulatifs : une prestation de travail, une rémunération et un lien de subordination (Cass. soc., 13 nov. 1996, Société Générale). Le lien de subordination est l’exécution d’un travail sous l’autorité d’un employeur qui a le pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements.
Quelle différence entre mandataire social, dirigeant de fait et salarié ?
Le mandataire social gère la société et n’a pas de lien de subordination ; sa désignation suppose un acte formel et une inscription (statuts, Kbis). Le dirigeant de fait exerce en toute liberté et indépendance, de façon continue et régulière, des activités positives de gestion et de direction engageant la société (Cass. com., 25 janv. 1994). Le salarié, lui, exerce sous un lien de subordination.
Un dirigeant peut-il cumuler un mandat social et un contrat de travail ?
Oui, à condition que le contrat corresponde à un emploi effectif, c’est-à-dire à des fonctions techniques distinctes du mandat, et qu’un lien de subordination soit caractérisé pour ces fonctions.
Toute ressemblance avec des faits et des personnages existants ou ayant existé serait purement fortuite et ne pourrait être que le fruit d’une pure coïncidence.
